<기고> 제헌 헌법“영장청구권-수사기관”되돌려야

(사진=지영환 경위)

지영환·경찰청 대변인실 소통담당·정치학박사

주권의 기원은 신학적이고 국가의 형성과 연결되어 있다. 세속정치를 정당화 하는 단계에서 교황으로부터 독립한 중세자유도시의 지위를 정하거나 신정정치(神政政治) 와 왕권신수설에 기반을 두고 있었다.

그 지배권을 정당화하여 종교적 절대자에서 통치자로 옮겨가게 되었다.

입헌국가가 성립된 이후에는 통치권도 주권자가 제정한 헌법에 의해 창설되고 통제된다는 법리가 헌법제정권력 이다. 주권자는 모든 일을 관장하는 주인이고, 이를 처리하는 최종적인 권위를 가진다.

시민혁명 이후에 군주의 권능이 국민에게로 이전됨에 따라 오늘날 국민주권이 확립되었다.

대한민국 헌법 전문 중간에는“자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여”그 의미를 필자는 읊는다. 헌법 제1장 총강 제1조 제2항“대한민국 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”고 명시되어 있다.

그런데 한국 검찰은 현실과 어떠한 차이점이 있을까? 검찰은 기소권, 기소재량권, 영장청구권, 수사권(수사종결권) 등을 독점하고 경찰에 대한 수사지휘권을 행사하여 수사·형사절차를 총지배하고 있다.

수사권은 수사기관이 범인과 범죄사실과 증거를 찾고 수집할 수 있도록 수사기관에 부여된 과정에서 법적 권한이다. 미국과 영국에선 수사는 경찰이, 기소는 검찰이 맡는다. 독일·프랑스 등 대륙법 계통의 국가에서는 일반적으로 검찰이 수사권을 주도하지만, 수사 인력이 부족해 현실적으로 경찰이 수사를 하고 있다.

일본 검찰은 수사권과 기소권을 모두 가지고 있고 일본 경찰도 독자적으로 수사하고 영장 청구권까지 갖고 있다는 점이다. 영장주의를 채택하고 있는 나라 중 검사의 전속적 영장청구권을 규정하는 입법례는 전무하다.

‘검사의 신청’을 헌법에 규정하는 경우는 없고, 대부분은 법률에서도 ‘경찰이 법원에 직접 영장을 청구’하는 것으로 규정하고 있다. 중국 헌법은 법원(인민법원)과 검사(인민검찰원)이 병렬적으로 강제수사에 대한 결정(비준)권을 가지고 있어 영장주의를 채택하고 있지 않다. 헌법에‘검사의 신청’을 규정하는 한국 입법례는 매우 이례적이다.

한국은 1945년 광복 후 약 10년 동안 수사는 경찰, 기소는 검찰이 담당하는 미국식의 선진 형사사법시스템을 운영하였다. 그러나 경찰 간부 80% 이상이 일제경찰 출신으로 국민의 신뢰를 받지 못해 그들이 57년 전에 물러 날 때 검사가 모든 권한을 가지고 갔다.

입법자들은 일제경찰이 사라지고 새로운 한국경찰이 등장하면 다시 수사는 경찰, 기소는 검찰로 하자고 논의 하였다. 그런데 현재의 경찰에게 그 때의 형사사법 지배구조를 그대로 적용하는 것은 상식적으로 이해가 되지 않는다. 한마디로“국민권익과 인권을 위해 헌법에 있는 검사의 전속적 영장청구 규정을 삭제하는 것이 옳다.”

헌법 제12조 제3항·제16조 제2문은 체포·구속·압수·수색을 할 때에는‘검사의 신청’의 의해 법관이 발부한 영장에 의하도록 규정하고 있다.‘검사의 신청’이라는 헌법상 영장발부 요건은 형소법”통신비밀보호법 등 법률로 구체화, 검사가 모든 강제수사 청구권을 독점 하고 있다.

영장주의의 본질은 수사기관이 국민의 기본권을 침해하는 강제처분을 함에 있어 중립적으로 법관이 발부한 영장에 의해야 한다는 것이다.‘검사의 신청’이라는 영장발부 요건은 영장주의의 본질과는 무관하다.

제헌 헌법(1948.7.17.)은 제9조에 영장주의를 규정하면서도 영장청구권자를 검사에 한정하지 않고‘수사기관’으로 규정하고 있었다. 그런데 5·16 이후 비상사태 하에서 단행된 제5차 개헌(1962.12.26.)을 통해‘검사(검찰관)의 신청’이라는 규정이 삽입된 것이다.

이는 국민투표 없이 국가재건최고회의라는 비상입법기구를 통해 급조된 것이다.‘검사의 신청’이라는 규정이 헌법에 등장한 역사적 배경을 감안한다면 동 규정을 국민들의 헌법적 결단으로 평가하기는 곤란하다.

국회 사법제도개혁특위에서 법의 괴리를 해소하기 위하여 형사소송법을 개정하여 검찰권을 견제 하고자 중수부폐지, 공수처 신설 등을 입법 하고자 하였으나 무산 되었다.

국회에서 검찰 견제장치로 경찰에 수사권을 주어 수사개시, 진행권을 명문화하여 그 주체성을 174대10이라는 압도적인 표차로 법적으로 확보해 주었다. 그런데 하위법령인 대통령령 제정과정에서 검찰개혁에서 출발한 법률개정 취지와는 정반대로 경찰에서 독자적으로 진행했던 수사 활동을 통제 하게 되었다.

헌법국가 사법부, 행정부, 입법부 원리에 의해 국회에서 개정한 형사소송법 취지를 완전히 뒤집는 내용이 하위법령에 실리도록 연출하는 것은 법왜곡이며 꼼수다.

그리하여 형사소송법 제195조, 제196조 제1항, 제3항을 삭제하여 전근대적인 수사체계의 낡은 틀을 근본적으로 개혁하여 검찰의 경찰에 대한 수사지휘를 상호 협력관계로 보장하여 법적 안정성을 확보 하는 것이다.

기원전 2000년 무렵부터 진화를 거듭한 저울이 사회 일상은 물론 마트·정육점 곳곳에 있다. 정의의 여신 디케(Dike), 아스트라이아(Astraea), 유스티치아(Justitia) 로 로마 신화에 나오는 그녀는 안대로 눈을 가리고 오른손엔 칼을, 왼손엔 저울을 들고 있다.

가운데 세운 줏 대의 가로장 양끝에 저울판을 달고, 한쪽에는 달 물건을, 다른 한쪽에는 추를 놓아서 평평하게 함으로써 물건의 무게를 다는 저울을 들고 있는 것으로 묘사되고 있다.

오직 법에 의해서만 저울처럼 공정하고 칼처럼 냉정한 판결을 내리기 위해서는 힘이 있어야 함을 의미한다. 이는 정의와 불의의 판정에 있어 사사로움을 떠나 공평성을 유지해야 하는 상징이다.

경찰은 수사과정에서 억울하게 피해를 입은 국민은 없는지, 수사 편의주의적으로 국민을 대한 적은 없는지, 범죄 피해를 입고도 슬퍼하는 피해자를 위로하고 진정으로 함께 하려고 혼신의 노력을 다했는지 되짚어 보아야 할 것이다.

한국의 민주법치주의의 회복을 위해선 개헌을 통한 관련 법률 등 정부조직법을 개정하여‘국가 공무원범죄수사원’설치와 형사소송법 개정 등 검·경 간 사법체계를 근본적으로 바꾸는 일이 시급하다.

아울러 한국 검찰에 집중되어 있는 수사권, 수사지휘권, 기소권, 영장청구권, 기소권 독점의 다원화가 시급하다.