변리사의 소송대리 가능한가..."민사소송법 위배" vs "재판청구권 보장"

"이해충돌의무, 변호사법에 명시...공공의 신뢰 문제"

"변호사 아닌 자도 소송대리권 인정하는 법률 있어"

29일 서울 중구 롯데호텔에서 '소송대리제도와 변호사의 지위'라는 주제로 심포지엄이 진행되고 있다.[사진=유대길 기자 [e-mail]]

특허 침해 소송 대리를 두고 변호사와 변리사의 갈등이 이어지는 가운데, 법조계에서는 국회에 계류돼 있는 '변리사법 개정안'에 대한 우려가 확산하고 있다. '법에 위배된다'는 의견과 '당사자의 재판 청구권을 보장해야 한다'는 주장이 대립하고 있는 이유에서다.

대한변호사협회(변협)는 29일 서울 소공동 롯데호텔에서 개최한 '제30회 법의 지배를 위한 변호사대회'를 열고 변리사의 소송대리가 국민의 헌법상 절차기본권을 구현할 수 있는지에 대해 논의했다. 

국회에 계류 중인 변리사법 개정안은 변리사가 소송 실무교육을 이수하면 민사소송으로 분류되는 특허·실용신안·디자인권·상표권 침해 소송에서 변호사와 공동으로 소송대리인이 될 수 있도록 규정하는 내용을 담고 있다. 
 

"변리사법 제8조, 특허 침해 소송은 해당 안돼" 

현행 변리사법 8조는 '변리사는 특허 실용신안 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송대리인이 될 수 있다'고 규정한다. 변협에서는 변리사법에서 '소송 대리'는 민사나 행정소송 모두를 의미하는 게 아니라, 특허청을 상대로하는 소송인 '행정소송'만을 의미한다고 봤다.

이날 주제 발표를 맡은 강현중 변호사(법무법인 에이펙스)는 "대법원과 헌법재판소는 변리사의 '소송대리권'은 심결취소 소송에 한정된다"며 "특허권 등 침해소송의 대리권은 인정되지 않는다고 판단했다"고 말했다. 그러면서 지난 5월 국회 산업통상자원중소벤처기업위원회를 통과한 '변리사법 개정안'을 두고 "민사재판에서도 '당사자의 대등화'를 통해 국민의 사법상 권리보호를 실현하자는 헌법의 기본 이념을 무시한 것"이라고 지적했다.

민사소송법 제87조는 '변호사 소송대리 원칙'과 관련해 '법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다'고 규정한다. 이는 '모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의해 '법률에 의한 재판'을 받을 권리를 가진다'라는 헌법 제27조 1항을 구체화한 것 중 하나다.

이광수 변호사(이광수 법률사무소)는 특히 민사소송에서 이해충돌 회피 등 변호사만이 수행할 수 있는 영역이 있다고 강조했다. 이 변호사는 "민사소송에 있어 '이해충돌 회피 의무'는 특히 중요하다"며 "(해당 의무는) 의뢰인의 이익을 보호하기도 하지만, 전문자격사에 대한 공공의 신뢰를 담보하기도 한다"고 강조했다.
 

"해외서도 변호사 소송대리 원칙 입각"

해외에서도 변리사의 소송대리를 규정하지 않고 있다. 미국에서는 로스쿨을 졸업하고 변호사시험을 합격한 특허변호사만 특허 관련 소송을 수행할 수 있다. 이러한 과정을 거치지 않은 변리사는 소송 수행 자체가 불가능하다. 독일에서도 변리사에게 특허 등 침해 소송에서 소송대리권을 부여하지 않고 있고, 영국도 2010년 변리사 제도를 폐지하고 특허변호사와 상표변호사제도를 신설해 '변호사 소송대리 원칙'을 따르고 있다.

일본은 소송 대리인을 '보좌인' 제도로 두고 있다. 다만 말 그대로 보좌하는 역할을 담당하는 것일 뿐 '소송대리'는 아니다. 일본 민사소송법 제80조에 따르면 당사자 또는 소송대리인은 법원의 허가를 얻어 '보좌인'과 함께 법원에 출석할 수 있다. 또 법원은 그 허가를 언제든지 취소할 수 있고, 당사자 또는 소송대리인이 보좌인의 진술을 취소하지 않을 때 당사자 또는 소송대리인이 스스로 한 것으로 본다.
 
강 변호사는 "우리나라 민사소송법은 일본과 달리 '보좌인 제도'를 두고 있지 않으므로, 일본식으로 변리사를 보좌인으로 규정할 수도 없다"고 강조했다.
 

"'변리사법 개정안' 반대...당사자 재판청구권 침해"

소송대리권을 변호사에게만 주는 건, 재판 당사자의 재판청구권을 침해하는 게 아니냐는 의견도 나왔다. 임병석 전남대 법학전문대학원(로스쿨) 교수는 "소송대리권은 원칙적으로 당사자의 재판청구권을 보장하는 제도"라면서 "소송대리가 임의대리인으로서 당사자 본인의 선임에 의해 대리권이 수여된다는 걸 봐도 알 수 있다"고 말했다.

임 교수는 "헌법 제27조 1항이 '모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의해 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다'고 규정돼 있는데, 변호사 아닌 자에게도 소송대리권을 인정하는 법률 규정도 있다"면서 "'변호사소송대리원칙'을 정한 민사소송법 외에 다른 법률은 헌법에 위반되는 것 아니냐"고 반문했다.

각 법률 규정이 헌법 정신을 올바르게 구현하고 있는가와 헌법 위반 여부는 다른 문제라고 짚었다. 임 교수는 "사법개혁의 일환으로 법학전문대학원이 출범했고, 변리사 등 다양한 법조직역을 통폐합하는 것이 전제였다"며 "다양한 법조 직역을 존중해야 한다"고 부연했다.